Cassazione Civile, sez. III, sentenza 04/02/2016 n° 2177
La vicenda trae origine da un’azione risarcitoria avanzata da una signora nei confronti del suo oculista e della struttura sanitaria presso la quale la medesima era stata sottoposta ad un intervento di cheratomia radiale dell’occhio destro e ad un ritocco di analogo intervento all’occhio sinistro, operato un paio di settimane prima, presso un’altra clinica. Dopo qualche beneficio iniziale, l’attrice aveva accusato un peggioramento delle condizioni visive e alcune complicanze che le avevano fatto residuare un visus di 2/10 all’occhio destro e 3/10 all’occhio sinistro. In particolare, la paziente lamentava di non essere stata adeguatamente informata dal medico in ordine alle conseguenze pregiudizievoli che sarebbero potute derivare dall’intervento, a cui la medesima asseriva di essersi sottoposta in quanto ‘attratta da notizie di completa guarigione’ dalla sua patologia, consistente in una miopia; laddove, infatti, adeguatamente informata sui rischi dell’intervento, la donna sosteneva che non avrebbe prestato il consenso all’operazione. L’attrice, inoltre, asseriva che l’intervento all’occhio destro era stato eseguito negligentemente e frettolosamente.
Le Corti di merito
Sia il Tribunale che la Corte d’Appello avevano rigettato le doglianze dell’attrice sulla base di molteplici ragioni. In primo luogo, era stato evidenziato che i disturbi della signora erano eventi statisticamente possibili in seguito ad un intervento del genere di quello a cui la stessa si era sottoposta, eseguito ‘correttamente’: dalle risultanze della CTU, infatti, si era dedotto che l’operazione era stata realizzata dall’oculista con diligenza e perizia. Le corti di merito, inoltre, avevano categoricamente escluso la possibilità che la paziente non fosse stata adeguatamente informata circa la natura e i rischi dell’intervento: il sanitario, infatti, aveva consegnato all’attrice un dettagliato depliant informativo circa l’intervento che si stava consigliando di effettuare, nel quale si poteva leggere che ‘rientrano nella normalità, e sono più o meno transitori, fastidi quali lacrimazione, fotofobia anche intensa, fluttuazioni visive, abbagliamento. Tutti questi problemi tendono a scomparire entro qualche settimana. Il vero limite dell’intervento è una relativa imprevedibilità che potrebbe comportare un residuo difetto visivo, seppure di molto inferiore a quello di partenza’. Il depliant, inoltre, era stato consegnato ad una persona di idoneo livello culturale, che si era sottoposta ad analogo intervento, eseguito da un altro oculista presso una diversa struttura sanitaria, pochi giorni prima dell’operazione realizzata dal convenuto. La Corte d’Appello concludeva ritenendo che la consegna del depliant informativo, unita alle circostanze esposte, integrasse uno standard informativo adeguato.
Le questioni affrontate in sede di legittimità
a) Il ruolo del consenso del paziente
L’attività medico – chirurgica si articola in una serie di condotte che, pur essendo idonee ad incidere sull’integrità fisica delle persone, sono lecite in quanto socialmente utili e finalizzate all’attuazione del diritto costituzionalmente tutelato alla salute (art. 32 Cost.). In passato si riteneva che la liceità dell’attività del medico derivasse dall’applicazione di cause di giustificazione: in particolare, lo stato di necessità (art. 54 c.p.), laddove il sanitario avesse agito in situazioni di urgenza, ovvero il consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.), laddove il medico avesse avuto il tempo di chiedere ed ottenere il consenso del paziente. La qualificazione del consenso come scriminante, tuttavia, non riusciva a superare il limite imposto dall’art. 5 c.c., che, come noto, vieta gli atti di disposizione del proprio corpo che determinino una diminuzione permanente dell’integrità fisica. La dottrina e la giurisprudenza prevalenti, pertanto, sono approdati ad una diversa ricostruzione del fondamento dell’attività medico – chirurgica, che viene rinvenuto nell’art. 32 della Carta Costituzionale. In altre parole, in tanto l’attività del sanitario è lecita in quanto risulta strumentale alla tutela di un bene costituzionalmente garantito: si tratta del c.d. principio di autolegittimazione dell’attività medica. Da tale assunto, ad ogni modo, non può trarsi la convinzione dell’irrilevanza della manifestazione di volontà del paziente; al contrario, sia dal secondo comma dell’art. 32 Cost. che dall’art. 13 Cost., si evince il rilievo del consenso al trattamento medico chirurgico. Nel nostro ordinamento, infatti, soltanto la legge può imporre trattamenti sanitari obbligatori, senza il consenso del paziente, e l’inviolabilità della libertà personale comporta il diritto del malato di decidere liberamente se e come curarsi. Tanto posto, ben si comprende che, allo stato dell’arte, la liceità dell’attività medico – chirurgica si evince dalla coordinazione del diritto alla salute con l’inviolabilità della libertà personale, resa possibile esclusivamente dalla manifestazione di volontà del paziente al trattamento medico. Dalla considerazione del consenso come titolo di legittimazione dell’intervento del medico sul paziente derivano due conseguenze: in primo luogo, in assenza del consenso (ed ovviamente di una situazione di necessità), l’intervento del medico deve considerarsi illecito; in secondo luogo, affinché il consenso del paziente possa costituire espressione della libertà di autodeterminazione costituzionalmente garantita, occorre che esso sia consapevole e, dunque, ‘informato’. In assenza di un’espressa previsione costituzionale del diritto del paziente ad ottenere informazioni complete circa i trattamenti medici, in modo da poter decidere se sottoporvisi o meno, la dottrina ha ravvisato il fondamento di tale diritto in diverse disposizioni costituzionali: in particolare, nell’art. 2 Cost, tra i diritti inviolabili della persona; nell’art. 23 Cost., tra le prestazioni personali che non possono essere imposte se non per legge; nell’art. 13 Cost., quale attuazione dell’inviolabilità della persona. Di certo, la crescente rilevanza attribuita al consenso informato del paziente ed ai corrispettivi doveri informativi del sanitario testimonia il passaggio da una visione paternalistica dei doveri del medico ad una visione personalista dei diritti del malato, al quale sono riconosciuti sia il diritto alla salute che il diritto alla autodeterminazione.
Nel caso di specie, la Corte accoglie pienamente il moderno corso dottrinale e giurisprudenziale in ordine alla rilevanza costituzionale della manifestazione di volontà del paziente: essa, infatti, ritiene fondati esclusivamente i primi due motivi di ricorso dell’attrice, afferenti alla difettosità del consenso, rigettando gli altri motivi, inerenti la diligenza professionale.
b) Il rilievo del diritto all’autodeterminazione
La Suprema Corte antepone alle sue argomentazioni sul consenso prestato dalla paziente una premessa di metodo; essa, infatti, chiarisce che, nel caso di specie, la questione del consenso informato dell’attrice si correla esclusivamente alla domanda risarcitoria per lesione del diritto alla salute, che ‘rimane ben distinta dalla domanda risarcitoria che postula la lesione del diritto fondamentale all’autodeterminazione a seguito della mancata informazione da parte del sanitario’. Con la precisazione de qua la Corte si pone nel solco della giurisprudenza consolidata che, dopo aver considerato il diritto di autodeterminazione del paziente in termini di autonomia rispetto al diritto alla salute, ha ammesso la risarcibilità della lesione del diritto alla autodeterminazione a prescindere dall’accertamento di una scorrettezza professionale ed anche del verificarsi di pregiudizi per il paziente. Il leading case risale al 2006, laddove la terza sezione della Corte di Cassazione ha collegato la responsabilità del sanitario per violazione dell’obbligo del consenso informato alla mera condotta omissiva di inadempimento dell’obbligo di informazione in ordine alle possibili conseguenze dell’intervento medico, valutando irrilevante la circostanza attinente all’esecuzione corretta o meno del trattamento chirurgico.
Con il passare del tempo, la giurisprudenza di legittimità ha affinato il ragionamento giuridico, svolgendo opportune distinzioni di disciplina a seconda di due fattori: da un lato, l’accertamento di una negligenza professionale; dall’altro lato, la verificazione di pregiudizi in capo al paziente all’esito dell’intervento chirurgico. Nella pronuncia che si annota, infatti, in particolare nella premessa metodologica, la Corte precisa che ‘soltanto in riferimento alla pretesa di risarcimento del danno alla salute, derivato da atto terapeutico necessario e correttamente eseguito in base alle regole dell’arte, si impone, ove sia mancata l’adeguata informazione del paziente sui possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, la verifica circa la rilevanza causale dell’inadempimento dell’obbligo informativo rispetto al predetto danno, gravando sullo stesso paziente la prova, anche presuntiva, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento’. In altre parole, la giurisprudenza di legittimità, pur avendo riconosciuto in astratto la tutela sul piano risarcitorio al diritto all’autodeterminazione del paziente, ex se considerato, tiene distinta la sua disciplina da quella che trova applicazione nell’ipotesi di lesione del diritto alla salute. Una ricostruzione chiara e sistematica sul punto si rinviene in una precedente pronuncia della Corte di Cassazione del 2010: a fronte di una violazione da parte di un sanitario degli obblighi informativi, si pone la necessità di verificare se si siano prodotti dei pregiudizi per il paziente. Nell’ipotesi in cui non siano stati accertati pregiudizi alla salute, il paziente può agire lamentando esclusivamente la lesione del suo diritto all’autodeterminazione; situazione, questa, che non si è verificata nel caso di specie, dove l’attrice lamentava la lesione del diritto alla salute (riduzione del visus). Laddove, infatti, a fronte della violazione da parte di un sanitario degli obblighi informativi, siano stati riscontrati dei pregiudizi alla salute del paziente, possono aprirsi due distinti scenari: nel caso in cui l’intervento medico non assistito da consenso informato sia stato eseguito negligentemente, la violazione del diritto all’autodeterminazione rimane assorbita nella violazione del diritto alla salute; nel caso, invece, in cui il sanitario abbia operato in modo conforme alla diligenza professionale che gli era richiesta e si siano verificati egualmente pregiudizi statisticamente possibili ed imprevedibili, il paziente, al fine di ottenere il risarcimento del danno, deve provare l’esistenza del nesso eziologico tra l’omissione delle informazioni ed il danno a lui arrecato, ossia deve dimostrare, anche presuntivamente, che, laddove debitamente informato sui rischi dell’intervento, non avrebbe prestato il consenso a sottoporsi allo stesso.
Si tratta della situazione che si è verificata nella pronuncia in commento: l’attrice, infatti, ha subito dei pregiudizi da un intervento medico – chirurgico che si ritiene essere stato eseguito correttamente. Ne consegue che la stessa, al fine di ottenere un risarcimento per lesione del diritto alla salute originato da un difetto di informazione, e non da una negligenza professionale, deve dimostrare, attraverso un giudizio controfattuale ipotetico, che, se fosse stata edotta circa tutti rischi che sarebbero potuti derivare dall’intervento di cheratomia radiale, avrebbe rifiutato il trattamento chirurgico proposto. Ovviamente, il paziente può dimostrare la citata circostanza attraverso tutti i mezzi di prova, anche a mezzo di presunzioni: nella vicenda de qua, ad esempio, la Corte ha ritenuto assolto l’onere probatorio attraverso una testimonianza da parte di una conoscente dell’attrice.
c) Le caratteristiche del consenso del paziente
Nella pronuncia che si annota, la Corte elenca tutte le caratteristiche di cui deve essere munito il consenso espresso dal paziente, per contribuire alla legittimità dell’intervento medico – chirurgico. Deve trattarsi, segnatamente, di un consenso personale, specifico ed esplicito, effettivo e reale, attuale ed infine consequenziale ad informazioni complete fornite dal medico ed afferenti la natura e i rischi dell’intervento, nonché la loro probabilità statistica di verificazione. Non è in grado di assolvere i doveri informativi la consegna di un dépliant informativo circa i pregiudizi che potrebbero derivare da un intervento chirurgico. La Corte, dopo aver ribadito il principio della irrilevanza della sottoscrizione di un modulo prestampato ai fini dell’adempimento degli obblighi informativi da parte del medico, aggiunge che nel caso di specie il dépliant fornito dal medico alla paziente non potrebbe neanche considerarsi pienamente informativo, in quanto incompleto: nello stesso, infatti, non si faceva menzione della possibile regressione del visus rispetto a quello originario della paziente, che invece si è verificata.
Parimenti irrilevanti sono considerate dalla Corte il livello culturale della paziente e la circostanza che la medesima si era sottoposta pochi giorni prima allo stesso intervento all’altro occhio, presso una diversa struttura sanitaria. Con riferimento al livello culturale dell’attrice, la Corte precisa che tale aspetto non implica la presunzione di completezza dell’informazione, bensì potrebbe incidere esclusivamente sulle modalità di esternazione delle informazioni. Tanto più basso è il livello culturale, quanto più chiare e semplici devono essere le modalità informative: tuttavia, rimangono invariati i contenuti delle informazioni. Con riferimento alla circostanza del precedente ed analogo intervento chirurgico cui l’attrice poco tempo prima si era sottoposta, la Corte afferma che ‘ciò non esimerebbe il medico che interviene successivamente ad acquisire il consapevole, completo ed effettivo consenso del paziente tramite una rinnovata informazione sulla prestazione medica che si va ad effettuare o, comunque, a saggiare la reale portata del bagaglio di conoscenze specifiche che il paziente medesimo dispone nell’immediatezza di tale prestazione’.
Le conclusioni
Alla luce delle argomentazioni svolte, la Corte di Cassazione accoglie il ricorso della paziente con riferimento ai motivi inerenti la difettosità del consenso: essa, infatti, non ha ritenuto gli elementi addotti dal sanitario sufficienti a dimostrare che questi abbia acquisito il consenso pienamente consapevole della paziente, a nulla rilevando la consegna di un dépliant informativo, il livello culturale dell’attrice e la sotto posizione della stessa al medesimo intervento qualche settimana prima. E’ interessante considerare che nella pronuncia che si annota l’onere di provare la sussistenza del consenso informato viene ricondotto al sanitario, in quanto debitore della prestazione medica richiesta. A partire dalle celebri Sezioni Unite del 1999, la dottrina e la giurisprudenza dominanti riconducono il rapporto tra il medico ed il paziente allo schema giuridico della responsabilità contrattuale, che sorge per effetto di un contatto sociale qualificato e si modella sul contratto d’opera professionale. Dal citato rapporto contrattuale discendono, attraverso l’art. 1175 c.c., gli obblighi informativi: ritenendo legittima l’attività medica sulla base degli artt. 32 e 13 Cost., ne consegue che, mentre, nell’iter contrattuale ordinario, gli obblighi informativi assumono un rilievo autonomo principalmente nella fase precontrattuale, quali regole di mera condotta (artt. 1337 e 1338 c.c.), nel rapporto tra medico e paziente gli obblighi informativi rappresentano una parte della prestazione cui il sanitario è obbligato.
Il rinnovato ruolo dell’informazione non rappresenta un caso isolato ai rapporti tra pazienti e medici, costituendo invece un trend ormai agevolmente rinvenibile in tutti i rapporti contrattuali caratterizzati dalla presenza di una parte debole: ivi, infatti, l’informazione, sulla spinta anche del diritto europeo, si è emancipata dal suo marginale ruolo di regola di comportamento per assurgere a regola idonea ad incidere sul contenuto del contratto.
Altalex, 18 aprile 2016. Nota di Federica Girinelli